Справа № 11-355/2010 р. Головуючий у І інстанції – Малиш В.В.

Категорія – ч. 3 ст. 368 КК України. Доповідач - Миронцов В.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого судді Миронцова В.М.

суддів Борисенка І.П., Оседача М.М.

з участю прокурора Надточій О.О.

захисників- адвокатів: ОСОБА_1, ОСОБА_2 ОСОБА_3,

ОСОБА_4

виправданого ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1 в інтересах виправданого ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_6 та старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 березня 2010 року та за апеляцією старшого прокурора Чернігівської області на окрему постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 березня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Вістова, Калуського району, Івано-Франківської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий начальником агропромислового розвитку – в.о. заступника голови Чернігівської райдержадміністрації, раніше не судимий, мешканець АДРЕСА_1, засуджений

за ч. 2 ст. 364 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на 1 рік.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6, до набрання вироком законної сили, залишено у виді взяття під варту та постановлено обчислювати строк покарання з дня його фактичного затримання 07.08.2009 року.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючий начальником управління економіки, в.о. першого заступника голови Чернігівської райдержадміністрації – в.о. голови Чернігівської райдержадміністрації, раніше не судимий,

виправданий за ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_5, до набрання вироком законної сили, змінено з взяття під варту на підписку про невиїзд.

Цим же вироком скасовані постанови від 22.10.2009 року, від 11.08.2009 року та від 23.10.2009 року про накладення арешту на майно ОСОБА_5 та постанови від 11.08.2009 року, від 22.10.2009 року та від 23.10.2009 року про накладення арешту на майно ОСОБА_6.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Судом ОСОБА_6 був засуджений за скоєння злочину при наступних обставинах.

З 8 травня 2008 року ОСОБА_6 виконував обов’язки заступника голови, начальника управління агропромислового розвитку Чернігівської районної державної адміністрації (далі Чернігівська РДА), яка згідно ст. 1 Закону України „Про місцеві державні адміністрації” від 9 квітня 1999 року № 586-ХІV, із змінами і доповненнями, є місцевим органом виконавчої влади та в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, в даному випадку на території відповідної Чернігівського району та області, в т.ч. відповідно до ст. 13 та ст. 21 зазначеного Закону здійснює повноваження по вирішенню питань використання землі та розпорядження землями державної власності. При цьому, відповідно функціональних повноважень, затверджених розпорядженням в.о. голови Чернігівської РДА від 05.12.2008 року № 540 із змінами внесеними 03.07.2009 року, ОСОБА_6 здійснював керівництво вказаним управлінням, забезпечував реалізацію земельних прав громадян та юридичних осіб на території району, являвся службовою особою, що здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище.

ОСОБА_6 використовуючи своє службове становище та зловживаючи владою з корисливих мотивів, хибно розуміючи службові інтереси, а саме, маючи на меті поліпшення умов матеріально-технічного забезпечення району за рахунок благодійної допомоги, погодився сприяти директору ТОВ „Проспект – житло” ОСОБА_7 в оформленні в короткий строк та отриманні необхідного розпорядження про затвердження технічної документації та договору на оренду земельної ділянки, розташованої на території Чернігівського району.

Так, 04.08.2009 року, в ході особистого прийому громадян за участю в.о. голови Чернігівської РДА ОСОБА_5, в.о. заступника голови Чернігівської РДА ОСОБА_6 та директора ТОВ „Проспект – житло” ОСОБА_7, ОСОБА_5 була надана вказівка ОСОБА_6 виїхати за місцем розташування земельної ділянки ТОВ „Проспект – житло” та з’ясувати можливість усунення спірних питань щодо її меж. В цей же день ОСОБА_6 при особистому спілкуванні з директором ТОВ „Проспект – житло” ОСОБА_7, запропонував останньому вирішити питання про перерахування грошових коштів в сумі 200 000 грн. на рахунок благодійного фонду „Рідний край Чернігівський”, зазначивши про можливість швидкого отримання необхідного розпорядження, а в подальшому і договору оренди та вирішення ним інших питань, які можуть виникнути в майбутньому.

Вже наступного дня, 05.08.2009 року ОСОБА_6 при зустрічі надав ОСОБА_7 розпорядження № 316, підписане в.о. голови Чернігівської РДА ОСОБА_5 та бланк рахунку благодійного фонду „Рідний край Чернігівський” від 5 серпня 2009 року на перерахування 200 000 грн.. Директор ТОВ „Проспект – житло” ОСОБА_7 поцікавився про можливість передачі коштів готівкою в сумі 25000 доларів США в зв’язку з неможливістю виконання поставлених вимог щодо перерахування коштів ним або іншим суб’єктом господарської діяльності, які сам ОСОБА_6 може покласти на рахунок, на що останній погодився.

06.08.2009 року, близько 16 години, ОСОБА_7, знаходячись у автомобілі „Мерседес С-280”, номерний знак НОМЕР_1, в м. Чернігові, по вул. Горького, після отримання підписаного ОСОБА_6 та підписання ним особисто необхідного договору оренди на земельну ділянку, передав ОСОБА_6 гроші в сумі 25000 доларів США, що по курсу Національного Банку України складає 192075 грн., які той на наступний день відвіз в Чернігівську філію „Індекс-Банк”, розташовану в м. Чернігові по вул. П’ятницькій, 16, для їх перерахунку та перевірки, де і був затриманий працівниками міліції.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому що, він виконуючи обов'язки голови Чернігівської районної державної адміністрації та в межах своїх повноважень здійснюючи виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, в даному випадку, на території Чернігівського району Чернігівської області, в період виконання обов'язків голови, являючись службовою особою, що здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище за попередньою змовою з виконуючим обов'язки заступника голови Чернігівської РДА ОСОБА_6 в серпні 2009 р. вимагав та одержав хабара в особливо великому розмірі за наступних обставин.

ОСОБА_5, будучи обізнаним, що директор ТОВ „Проспект житло” ОСОБА_7 мав наміри перерахувати Радянсько-Слобідській сільській раді кошти в сумі 200 000 гривень, завуальовуючи свої наміри, спрямовані на одержання хабара під приводом перерахування вказаної суми на рахунок благодійного фонду «Рідний край Чернігівський», вирішив створити умови, за яких директор ТОВ „Проспект-Житло” ОСОБА_7 буде вимушений передати зазначену суму коштів саме готівкою, відмовившись від безготівкового перерахування коштів.

З цією метою ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про неможливість затвердження технічної документації ТОВ „Проспект-житло”, зазначивши, що межі земельної ділянки були змінені.

Плануючи свої дії, спрямовані на вимагання у ОСОБА_7 грошових коштів, ОСОБА_5. для досягнення своїх злочинних намірів, перед виїздом в.о. заступника голови вказаної РДА ОСОБА_6 для огляду території земельної ділянки ТОВ „Проспект-житло”, вказав останньому на необхідність вирішення з ОСОБА_7 питання про перерахування грошових коштів в сумі 200 000 грн. на рахунок благодійного фонду „Рідний край Чернігівський”, при цьому повідомив, що вказане товариство вже перераховувало Радянсько-Слобідській сільській раді вказану суму коштів, однак, в подальшому, вказані кошти були повернуті.

Діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5, цього ж дня, ОСОБА_6 при спілкуванні з директором ТОВ „Проспект-житло” ОСОБА_7, став вимагати у останнього перерахування грошових коштів в сумі 200 000 грн. на рахунок благодійного фонду „Рідний край Чернігівський”, зазначивши, що в разі виконання даних вимог він, ОСОБА_7, наступного дня отримає відповідне розпорядження в. о. голови Чернігівської РДА ОСОБА_5, а в подальшому, і договір оренди, тим самим ОСОБА_5. та ОСОБА_6 поставили ОСОБА_7 в

умови, за яких останній вимушений був погодитися з їх вимогою, і в подальшому погодився, про що ОСОБА_6 доповів ОСОБА_5

5.08.2009 р. ОСОБА_5, виконуючи домовленість ОСОБА_6 з ОСОБА_7, підписав і надав ОСОБА_6 розпорядження № 316 ”Про затвердження технічної документації ТОВ „Проспект-Житло” згідно якого обов'язок щодо укладання договору оренди з ТОВ „Проспект-житло” було покладено на ОСОБА_6, яке той передав ОСОБА_7 разом з бланком рахунку благодійного фонду „Рідний край Чернігівський” від 5 серпня 2009 р. на перерахування 200 000 грн.

В цей же день біля 19 години при черговій зустрічі з ОСОБА_6, ОСОБА_7 повідомив про неможливість виконання поставлених вимог щодо перерахування коштів іншим суб'єктом господарської діяльності та запропонував передати кошти готівкою в сумі 25000 доларів США, на що ОСОБА_6 погодився.

06.08.2009 р., близько 16 години в м. Чернігові по вул. Горького, ОСОБА_7 у власному автомобілі Мерседес С-280 д/н НОМЕР_2, після підписання договору оренди, передав ОСОБА_6, а останній з відома ОСОБА_5 одержав в якості хабара грошові кошти в сумі 25000 доларів США, що по курсу Національного банку України складає 192075 грн.

07.08.2009 р. близько 13 години, ОСОБА_5, достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_6 готівкових коштів в сумі 25000 доларів США, прибув разом з останнім в приміщення Чернігівської філії „Індекс-Банк”, розташованої в м. Чернігові по вул. П'ятницькій 16, де управляючому вказаним банком ОСОБА_8 передали одержані в якості хабара 25000 доларів США для перевірки їх кількості і дійсності, після чого були викриті співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Чернігівській області та в касі вказаного банку було вилучено предмет хабара - грошові кошти в сумі 25000 доларів США, що по курсу НБУ становить 192 075 грн.

Дії ОСОБА_5 органами досудового слідства кваліфіковані по ч. 3 ст. 368 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_5 був виправданий за ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Своє рішення про виправдання суд обґрунтував відсутністю будь-яких беззаперечних доказів вини ОСОБА_5 у вимаганні та отримані хабара, вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі.

Крім того, суд, в порядку ст. 232 КПК України виніс по справі окрему постанову, якою доведено до відома прокурора Чернігівської області про виявлені порушення кримінально-процесуального законодавства під час досудового слідства по даній кримінальній справі.

На вирок суду захисник ОСОБА_1 в інтересах виправданого ОСОБА_5, адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6, засуджений ОСОБА_6, а старший прокурор відділу прокуратури Чернігівської області на вирок та окрему постанову суду подали апеляції в яких:

- старший прокурор відділу прокуратури Чернігівської області в апеляції на вирок суду просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнати винуватими у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 386 КК України, та призначити покарання кожному у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на 3 роки з конфіскацією всього майна. Вважає вирок незаконним у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства та неправильним застосуванням судом кримінального закону. Вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_5 за недоведеністю його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 364 КК України. Вказує, що суд порушив вимоги ч. 4 ст. 334 КПК України, при виправданні ОСОБА_5 у вироку не навів формулювання обвинувачення, яке пред’явлено підсудному й визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, за яких суд відкинув докази обвинувачення. Зазначає, що висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_5 в пред’явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України ґрунтуються лише на показаннях в судовому засіданні ОСОБА_5 без належного дослідження й оцінки всієї сукупності інших доказів по справі. Також вважає безпідставними твердження суду про відсутність доказів, які б свідчили про вимагання хабара підсудними у завуальованій формі через благодійний фонд «Рідний край Чернігівський», оскільки вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які свідчили, що саме за вказівкою ОСОБА_5 з метою вирішення питань, які виникали у них з Чернігівською РДА, вони перераховували гроші на фонд. Також суд, при викладенні мотивів, з яких пред’явлене органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_6 не знайшло свого підтвердження, вдався лише до обґрунтування того, що в ході судового розгляду справи не знайшло свого підтвердження вимагання хабара за попередньою змовою групою осіб, проте не навів обґрунтування того, яким чином спростовуються докази органів досудового слідства про те, що ОСОБА_6 отримав хабар. Зазначає, що суд у вироку, формулюючи обвинувачення ОСОБА_6, за ст. 364 ч.2 КК України, зазначив, що він використовував службове становище та зловживав владою з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, проте не зазначив в інтересах яких саме осіб діяв підсудний. Крім того, за висновками суду, ОСОБА_6 своїми діями заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом інтересам юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки. В даному випадку, суд не зазначив, інтересам якої юридичної особи заподіяно шкоду і в чому полягають тяжкі наслідки.

- в апеляції на окрему постанову суду, старший прокурор відділу прокуратури області просить вказану постанову скасувати у зв’язку з відсутністю істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час провадження дізнання та досудового слідства. Вважає висновки суду про упереджене ставлення органів досудового слідства та дізнання до розкриття злочину і розслідування кримінальної справи такими, що не відповідають обставинам справи. Вказує, що суд безпідставно вказав на порушення органами досудового слідства встановленого законом порядку проведення обшуку в кабінеті управляючого „Індекс-Банку”, оскільки в даному випадку проводився не обшук чи виїмка, а огляд місця події, в ході якого з каси банку були вилучені гроші в сумі 25 тис. доларів США. Крім того, не погоджується з посиланням суду на можливий монтаж відеозапису огляду місця події, оскільки такий висновок суду ґрунтується тільки на припущеннях і нічим не доводиться. Також вважає необґрунтованим твердження суду про можливе штучне створення доказової бази, що зміст протоколу огляду місця події щодо зазначеного в ньому пояснення ОСОБА_6 з приводу знайдення ним грошей, не відповідає відеозапису. Вказує, що дане твердження суду спростовується показаннями в ході досудового слідства свідка ОСОБА_11, яка пояснила, що під час складання нею протоколу огляду місця події ОСОБА_6 дав вказане пояснення, коли відеозапис не вівся. Також, вважає необґрунтованим висновок суду про можливі заздалегідь сплановані дії ОСОБА_7 з працівниками міліції, який неодноразово до подій описаних в обвинувальному висновку телефонував співробітнику УДСБЕЗ ОСОБА_12. Зазначає, що даний висновок не ґрунтується на матеріалах справи, оскілки судом були прийняті до уваги лише показання обвинуваченого ОСОБА_5, які нічим не підтверджені, в судовому засіданні ОСОБА_12 не допитувався, запит до оператора мобільного зв’язку щодо таких дзвінків не надавався, мобільний телефон ОСОБА_5 судом не оглядався.

Також зазначає, що ОСОБА_7 на свій диктофон здійснив лише три записи, які суд поклав в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 364 КК України, сам ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не заперечували факт цих розмов та їх зміст. У зв’язку з цим вважає необґрунтованим твердження суду про можливу фальсифікацію даних записів на диктофоні. Крім того вказує, що твердження суду про те, що протокол про вручення коштів ОСОБА_13 не складався та гроші не оброблялися є необґрунтованим, оскільки спростовується показаннями в суді свідка ОСОБА_14, а поняті, які були присутніми під час передачі грошей судом не допитувались;

- захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_15 просить вирок відносно останнього змінити в частині обґрунтування підстав виправдання зі слів „за недоведеністю його участі у вчиненні злочину” на слова „за відсутністю події злочину”. Вважає, що з досліджених доказів вбачається, що в діях ОСОБА_5 не тільки відсутній склад будь якого злочину, а взагалі відсутня така подія, як отримання хабара. Зазначає, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не створювалися умови, за яких ОСОБА_7 вимушений був давати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх законних прав та інтересів, і ініціатором всіх питань про надання грошей виступив сам ОСОБА_7. Незалежно від надання ОСОБА_7 благодійної допомоги, розпорядженням РДА від 05.08.2009 року така документація була затверджена і ОСОБА_7 було видано зазначене розпорядження, яким одночасно було покладено на ОСОБА_6 обов’язок щодо підписання і договору оренди. Крім того, зазначає, що згідно текстових роздруківок, зафіксованих на відео та аудіо фонограмах, які були прослухані в судовому засіданні, чітко вбачалося, що ОСОБА_6 з’ясовував можливість перерахування ОСОБА_7 на рахунок благодійного фонду допомоги для вирішення загальних питань в розмірі 200000 грн., ніяких умов ОСОБА_7 ні ОСОБА_6 ні ОСОБА_5 не ставили, а саме Кощеєв пропонував та ініціював надати допомогу готівкою і сам ОСОБА_6 ні про яку готівку мови з ОСОБА_7 взагалі не вів. Вважає, що дані обставини давали суду підстави дійти висновку, що вина ОСОБА_5 не тільки не доведена, а взагалі відсутня подія злочину;

- адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_6 в аналогічних за змістом апеляціях просять вирок щодо останнього скасувати та закрити провадження у справі. Вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим. Вказують, що ОСОБА_6 на протязі всього досудового слідства давав правдиві показання, будь яких підстав оговорити ОСОБА_5 у нього не було, крім того, саме ОСОБА_5 доручив ОСОБА_6 вияснити у ОСОБА_7 можливість надання спонсорської допомоги району в розмірі 200 тис. грн.. Зазначають, що ОСОБА_6 не має ніякого відношення до затвердження технічної документації, оскільки він тільки підписував розпорядження, і саме за вказівкою ОСОБА_5 передав розпорядження та бланк з реквізитами благодійного фонду з вказаною сумою 200 тис. грн., яку назвав ОСОБА_5. Також вказують, що ОСОБА_6 не мав жодного відношення до створення чи управління благодійного фонду. Крім того, суд визнаючи ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 364 КК України зробив немотивованим висновок, що діями останнього були спричинені тяжкі наслідки законним інтересам юридичних осіб, оскільки ОСОБА_7 не поніс матеріальної шкоди, тому що кошти, які надавалися їм в якості благодійної допомоги, були отриманні ним від співробітників ВДСБЕЗ УМВС, і наявність будь яких інших тяжких наслідків спричинених злочином у справі не вбачається. Крім того, суд у вироку не вказав, які саме права та законні інтереси ОСОБА_7 були порушені та чи знаходяться спричинена шкода цим правам і інтересам у причинному зв’язку із зловживанням ОСОБА_6 своїми службовими повноваженнями. Крім того, вважають, що суд також порушив вимоги ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 оскільки не були враховані дані, які характеризують особу останнього, а саме стан його здоров’я.

Заслухавши доповідача, прокурора, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_3, виправданого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6, які просили задовольнити їх апеляції з викладених в них підстав, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає що апеляції адвоката ОСОБА_3 і засудженого ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково, а апеляції захисника ОСОБА_1 в інтересах виправданого ОСОБА_5, старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області задоволенню не підлягають.

Суд першої інстанції належним чином дослідив всі докази по справі, дав їм належну оцінку в їх сукупності та обґрунтовано прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_6, а також про недоведеність участі ОСОБА_5 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Так, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 пояснив, що в травні 2008 року він був призначений виконуючим обов’язки заступника голови – начальником управління агропромислового розвитку Чернігівської РДА в Чернігівській області. На нарадах в зв’язку дефіцитом місцевого бюджету, незадовільним фінансуванням неодноразово говорилось про можливість вирішення соціальних питань шляхом залучення благодійних внесків, в тому числі і для оплати праці. В червні 2009 року ОСОБА_5, виконуючи обов’язки першого заступника голови РДА, повідомив, що для фінансування соціальних питань в районі створено благодійний фонд „Рідний край Чернігівський”, рекомендував звертатися до потенційних спонсорів, а також надав бланки з реквізитами цього фонду. В липні 2009 року він був призначений головою комісії по виділенню земельних ділянок та ОСОБА_5 зобов'язав його приймати участь в особистому прийомі громадян з метою ознайомлення з земельними питаннями. 04.08.2009 року на особистий прийом, де і він приймав участь, прийшов ОСОБА_7, який був директором ТОВ „Проспект-Житло” і якого він бачив вперше. Причиною звернення ОСОБА_7 була затримка з передачею в оренду земельної ділянки і для з’ясування зазначеного питання ОСОБА_5 доручив йому виїхати на місце і все перевірити. При цьому, після закінчення прийому, зупинивши його ОСОБА_5 доручив запитати у ОСОБА_7 про можливість надання останнім спонсорської допомоги району в зв’язку з скрутним становищем, оскільки така допомога ОСОБА_7 надавалася раніше. Під час зустрічі з ОСОБА_7 на території профілакторію „Хімік” він запитав у останнього про можливість надання такої благодійної допомоги району, на що той повідомив про відсутність будь-яких проблем та готовність виділити 200 тис. грн.. Крім того ОСОБА_7 попрохав оперативно укласти договір оренди земельної ділянки оскільки 07.08.2009 року ТОВ „Проспект-Житло” повинно отримувати ліцензію на зайняття діяльністю чого не можливо зробити без договору. Про погодження ОСОБА_7 перерахувати кошти ОСОБА_6 поставив до відома ОСОБА_5 та вважав доручення останнього виконаним. 05.08.2009 року йому до обіду зателефонував ОСОБА_7 і поцікавився вирішенням питання на що він сказав, що питання вирішується. Крім того, ОСОБА_5 йому пояснив, що при зустрічі необхідно надати ОСОБА_7 реквізити благодійного фонду щоб той міг перерахувати спонсорську допомогу і не має значення від чийого імені, чи підприємства ця допомога буде перерахована. Він зайшов в бухгалтерію і дав бухгалтеру заповнити бланк благодійного фонду на суму 200 тис. грн. та зателефонувавши ОСОБА_7 домовився про зустріч. При зустрічі він віддав ОСОБА_7 розпорядження і той почав висувати незрозумілі сумніви щодо недійсності даного розпорядження і можливості його скасування, однак забравши його став знову наполегливо прохати про термінову необхідність договору для отримання ліцензії. Він пообіцяв договір зробити на наступний день, оскільки цей документ підписує сам особисто та віддав рахунок на перерахування грошей у благодійний фонд. Після обіду йому зателефонував ОСОБА_7В та пояснив, що хоче внести кошти, але вони в нього готівкою в доларах США на що він повідомив, що гроші можна поміняти в касах будь-якого банку. ОСОБА_7 ще двічі телефонував та просив допомогти внести йому гроші на рахунок благодійного фонду і він вирішивши, що за таку суму благодійності можна і допомогти, погодився, вважаючи, що нема ніякої різниці, як кошти будуть внесені готівкою чи безготівково, головне що вони будуть внесенні. Крім того, при зустрічі він пояснював ОСОБА_7, що працюючи в районі той буде мати можливість бачити, що гроші будуть витрачатися дійсно за призначенням, виключно на благодійні цілі, що ці кошти не потрібні ні йому ні іншим особам з керівництва. Наступного дня 06.08.2009 року йому зателефонував ОСОБА_7 та поцікавився про договір, на що він відповів, що повідомить, коли договір підпише. Він звернувся до юридичного відділу, щоб оперативно підготувати договір оренди, що і було зроблено. Після його дзвінка ОСОБА_7 той під'їхав до адміністрації, він віддав екземпляр підписаного договору і вони спочатку проїхали до профілакторію „Хімік”, де ОСОБА_7 взяв печатку, а потім на зворотному шляху ОСОБА_7 зупинив автомобіль на вул. Горького та став вивчати договір. Домовленості про те, що ОСОБА_7 саме в цей день буде вносити кошти на рахунок, не було. Перед тим, як зайти в РДА, щоб зареєструвати договір, ОСОБА_7 у своїй сумочці передав йому гроші, які він у своєму кабінеті переклав у папку-портфель та на вимогу ОСОБА_7 повернув сумочку. Він сам прийняв рішення взяти гроші готівкою. Оскільки в цей день у ОСОБА_5 були люди то він тільки повідомив тому, що документи для благодійного фонду всі в порядку і враховуючи, що був кінець робочого дня, він вирішив, що в банк їхати пізно. Наступного дня 7.08.2009 року зустрівшись з ОСОБА_5 у дворі РДА він розповів тому, що ОСОБА_7 вже надав спонсорську допомогу, але віддав гроші готівкою, на що ОСОБА_5 повідомив, що гроші треба терміново покласти на рахунок благодійного фонду. Після 11.00 годин йому зателефонував ОСОБА_5 і сказав, щоб він виходив у двір щоб їхати в „Індекс Банк”, однак він запізнився і їхав в банк окремо. Біля банку він побачив ОСОБА_5 ще з одним чоловіком, який потім виявився управляючим банком, після чого вони піднялися в кабінет. На запитання ОСОБА_5, де гроші, він пояснив, що забув в машині, після чого пішов за портфелем та повернувся. Під час знаходження в кабінеті ніякої розмови про гроші не було. За вказівкою ОСОБА_5 він віддав гроші управляючому банком ОСОБА_8 і той з грошима пішов в касу. Він думав, що ОСОБА_5 вже домовився з управляючим про внесення коштів на рахунок фонду і той пішов давати відповідні вказівки на проведення такої операції. Після цього в кабінет зайшли працівники міліції і стали питати про гроші, обшукали його, один з працівників став говорити, що доведуть вину і його дії будуть оцінені як хабар. Потім, коли в касі вилучили гроші і стали питати звідки вони, він розгубився та став нести нісенітниці, повідомивши, що гроші належать йому. Під психологічним тиском з боку працівників міліції він написав пояснення та явку з повинною про отримання як посередник ніби то хабара для ОСОБА_5, які не відповідають дійсності. Ніякого умислу та зговору з ОСОБА_5 на вимагання та отримання хабара не було, він виконував доручення свого безпосереднього начальника. Явка з повинною та первинні пояснення ним були написані під диктовку та під психологічним тиском працівників УДСБЕЗ, які він не підтверджує і які не відповідають дійсності.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що він працює директором ТОВ „Проспект-Житло”, яке придбало у 2007 році колишній санаторій-профілакторій „Хімік”, розташований в с. Павлівка. Для отримання ліцензії на зайняття діяльністю необхідно було оформити договір оренди на землю в зв'язку з чим він для оформлення технічної документації та подальшого укладання вказаного договору, в 2008 році з заявою звернувся до Радянсько-Слобідської сільської ради, рішенням сесії якої йому було надано дозвіл на складання технічної документації. Для отримання довідки про місце розташування земельної ділянки він звернувся до управління Держкомзему у Чернігівському районі, де Божок йому повідомив, що земельна ділянка санаторію „Хімік” належить Чернігівському району у зв'язку з чим дозвіл на складання технічної документації із землеустрою повинна давати Чернігівська РДА. В подальшому ним було одержано дозвіл Чернігівської РДА на складання технічної документації. Всі документи були затверджені і залишилося отримати лише розпорядження на затвердження та оформлення договору оренди. 25.06.2009 року він зайшов до в.о. начальника земельних ресурсів ОСОБА_16, щоб з'ясувати коли будуть готові документи, однак той повідомив, що залишився тільки підпис ОСОБА_5 В той же день він пішов до ОСОБА_5, який почав розповідати про зміни меж земельної ділянки та необхідність розробки проекту відводу і крім того зазначив, що буде скасовувати всі рішення земельного відділу з цього питання. Потім він поїхав у відпустку після повернення з якої вирішив самостійно довести справу до кінця. 04.08.2009 р. він прибув на прийом до ОСОБА_5, де в присутності ОСОБА_6 та начальника юридичного відділу РДА, ОСОБА_5 повідомив, що в технічній документації змінені межі земельної ділянки і необхідно робити проект відводу земельної ділянки. Він став розповідати, що межі земельної ділянки в натурі не змінювалися і запропонував виїхати і оглянути все на місці. ОСОБА_5 пішов на зустріч та сказав зв'язатись з ОСОБА_6 з тим, щоб разом виїхати і впевнитись в незмінності меж.

Цього ж дня він разом з ОСОБА_6 прибув на територію профілакторію „Хімік”. Під час спілкування ОСОБА_6 зазначив, що питання щодо затвердження технічної документації можливо вирішити дуже швидко, та впевнившись в незмінності меж повідомив про необхідність надання матеріальної допомоги на суму 200 тис. грн., саме на таку суму, яку він раніше хотів перерахувати на Радянсько-Слобідську сільраду. Йому стало зрозуміло, що буде йти вимагання грошей. В кінці розмови ОСОБА_6 повідомив, що може в підтвердження привезти розпорядження голови РДА на укладення договору оренди.

Наступного дня 05.08.2009 р. він зустрівся з ОСОБА_6, який передав йому розпорядження Чернігівської РДА, підписане ОСОБА_5, а також рахунок з реквізитами благодійного фонду, в якому була вписана сума 200 000 грн. і при цьому зазначив, що рахунок повинен бути оплачений не від фірми, а від іншої особи, щоб не було зв'язку з грошима. Враховуючи, що знайти фізичну чи юридичну особу, яка б погодилась перерахувати 200 000 грн. було нереально, оскільки для перерахування коштів в безготівковій формі через третіх осіб потрібен був договір і в платіжному дорученні потрібно було вказувати за що перераховувалися кошти, тобто потрібно було фальсифікувати бухгалтерські документи, крім того, при перерахуванні грошей сплачується ПДВ в сумі 20% від загальної суми, а також враховуючи, що при внесенні вказаних коштів готівкою у фізичної особи можуть виникнути проблеми, так як потрібно буде пред'являти паспорт та інші документи і особі можливо прийшлось би пояснювати звідки у неї готівкою така сума грошей, тобто і на даний варіант ніхто б не погодиться, він дійшов висновку, що його підводять до передачі коштів саме готівкою, а тому про благодійну допомогу в даному випадку мова вже не йде.

Він намагався зменшити суму оплати, однак ОСОБА_6 не погоджувався і повідомляв, що сума обговорена з ОСОБА_5 Він запропонував передати гроші готівкою та оскільки ОСОБА_6 погодився, але зазначив, що не знає, як це буде і скоріш всього ОСОБА_5 доручить йому, ОСОБА_6 самому цим займатись, зрозумів, що це хабар, оскільки як про благодійність в даному випадку ніякої розмови вже не йшло.

Він повідомив, що такої суми в нього поки що нема, що йому потрібно з”їздити в Київ за грошима та домовився зустрітись на наступний день. Грошей в нього дійсно не було і взяти їх було ніде, та і він не збирався їх брати в борг, тому вирішив відразу звернутись до працівників міліції та поїхав в УМВС в Чернігівській області де звернувся з заявою про вимагання хабара і написав пояснення та видав належний йому диктофон з зафіксованими на ньому записами розмов з ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Вранці 06.08.2009 року йому зателефонували оперативні працівники, щоб дати гроші та вилучили авто для проведення оперативних заходів. Після обіду він зателефонував ОСОБА_6 який повідомив, що договір підписаний і вони зустрілися біля адміністрації. Побачивши, що в договорі оренди нема печатки, вони спочатку поїхали в офіс за печаткою, а потім повернулися в місце, де він зупинившись ознайомився з договором, а потім передав кошти в сумі 25000 доларів США, які поклав в свою сумочку, після чого вони поїхали в адміністрацію, де зареєстрували договір та ОСОБА_6 в своєму кабінеті переклав гроші та повернув йому сумочку. Він вважає, що ОСОБА_6 саме вимагав у нього хабара і якби він його не заплатив, то договір би не отримав. При цьому йому ніхто не погрожував, але як він вважає, він був поставлений в такі умови, що не дати хабара не можна було.

В подальшому після прослуховування запису розмов з ОСОБА_6, ОСОБА_7 повідомив, що розмова між ними була про надання допомоги району і на даний час він згоден надати таку допомогу. До ОСОБА_5 він більше не звертався, оскільки вважав це даремним, тим більше, що сума вже була озвучена.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8, який працює управляючим філією „Індекс-Банку”, показав, що 07.08.2009 р. біля 11-12 годин йому зателефонував ОСОБА_5, з яким він зустрівся біля приміщення „Індекс-Банку”, та той повідомив, що приїде товариш, якому щось треба зробити. Через декілька хвилин приїхав ОСОБА_6 та сказав, що треба перевірити гроші. Вони всі зайшли в кабінет після чого ОСОБА_6 на запитання про гроші повідомив, що гроші забув в машині та пішов за ними, а повернувшись відповів, що гроші в доларах в кількості 25000 доларів США. Він взяв гроші, відніс їх в касу та віддав касиру після чого секретар по мобільному телефону повідомила, що до його в кабінет зайшли озброєні люди в масках. Коли він піднявся в кабінет, то побачив сторонніх осіб, які щось шукали та робили відео зйомку. В подальшому співробітниками міліції в касі банку були вилучені передані ним отримані від ОСОБА_6 25000 доларів США. Питання щодо внесення коштів на рахунок, депозит чи обмін на гривні, в його присутності не обговорювалося.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показала, що 07.08.2009 р. вона була на роботі в касі філії „Індекс-Банку” та приблизно біля 13.00 годин до каси підійшов управляючий філією ОСОБА_8, який приніс долари США та попросив їх перерахувати і перевірити на справжність. Вона їх перерахувала, сума становила 25000 доларів США і всі долари були справжні. Через деякий час до неї підійшов працівник міліції, представився та запитав, чи давав ОСОБА_8 гроші, вона відповіла, що так і працівник міліції забрав через віконце ці гроші. При перевірці нею грошей ніяких поміток на купюрах та надписів не було. Працівники міліції взяли гроші, почали знімати на відео, запросили понятих та почали описувати купюри.

Крім того, вина ОСОБА_6 підтверджується:

- протоколом очної ставки між ОСОБА_7 та підсудним ОСОБА_6 від 14.08.2009 року в ході якої ОСОБА_7 підтвердив свої показання в частині того, що 04.08.2009 року ОСОБА_6 під час спілкування в салоні автомобіля дав зрозуміти, що для вирішення питання щодо одержання в оренду земельної ділянки необхідно надати РДА допомогу, перерахувавши кошти до благодійного фонду і в подальшому зазначив суму 200 тис. грн., чого не заперечував і сам ОСОБА_6 (т 2 а.с. 74-79),

- вилученим у ОСОБА_7 та оглянутим бланком з реквізитами благодійного фонду «Рідний край Чернігівській» від 5.08.2009 рок у якому зазначена сума 200 000 грн. (т. 2 а.с. 80-83),

- погодженим розпорядженням в.о. голови Чернігівської РДА ОСОБА_15 № 316 від 5.08.2009 року яким було затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документу, який посвідчує право оренди земельної ділянки ТОВ «Проспект-Житло» та покладено обов'язок на ОСОБА_6 по укладанню договору оренди (т.З а.с. 34-35),

- копією договору оренди № 30/11 від 6.08.2009 року на земельну ділянку укладеним між Чернігівською РДА та ТОВ «Проспект-Житло» за підписами ОСОБА_7 і ОСОБА_6 (т.З а.с. 24-28),

- речовими доказами по справі.

Дії ОСОБА_6 органами досудового слідства по даній кримінальній справі, кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в сумі 25000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України складає 192075 грн., тобто хабара в особливо великому розмірі, поєднаного з вимаганням хабара на суму 200 000 грн., що є особливо великим розміром, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Однак, на думку колегії суддів, пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

Як слідує із змісту п. 4 примітки до ст. 368 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року „Про судову практику у справах про хабарництво”, під вимаганням хабара слід розуміти вимогу службової особи з погрозою вчинення, або не вчинення, з використанням службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Судом встановлено, що жодних погроз з боку як ОСОБА_6 так і ОСОБА_5 відносно ОСОБА_7 з приводу прохання щодо оформлення необхідної документації, не було, вимагання хабара заперечили самі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 і відсутність такої ознаки слідує із показань самого ОСОБА_7 та прослуханих записів розмов між останнім та підсудними (т.1 а.с. 210-232).

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не створювалися і умови, за яких ОСОБА_7 вимушений був давати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх законних прав та інтересів, що також підтверджує те, що всі розмови про гроші, крім однієї першої розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, де ОСОБА_6 розповідає ОСОБА_7 про більш уважне відношення до підприємців, які надають допомогу району у вирішенні потреб району, ОСОБА_6 ведуться з ОСОБА_7 саме з приводу оформлення та реєстрації необхідних документів для вирішення питань ОСОБА_13, і ініціатором розмов про гроші є сам ОСОБА_7 При цьому, незалежно від надання ОСОБА_7 благодійної допомоги, розпорядженням РДА від 05.08.09 року така документація була затверджена і ОСОБА_7 було видано зазначене розпорядження, яким одночасно було покладено на ОСОБА_6 обов'язок щодо підписання і договору оренди. Незалежно від надання або ненадання ОСОБА_7 благодійної допомоги, ОСОБА_6 таки був підписаний договір оренди, який також був вручений ОСОБА_7 06.08.09 року при цьому ОСОБА_6 ні про які гроші мови не веде і ОСОБА_13 сам ініціює їх передачу (т.2 а.с. 5-17).

Також, з текстових роздруківок, зафіксованих на відео і аудіо фонограмах, прослуханих в судовому засіданні, чітко просліджується те, що підсудний ОСОБА_6 лише з'ясовував про можливість перерахування ОСОБА_7 на рахунок благодійного фонду „Рідний край Чернігівський” благодійної допомоги для вирішення загальних питань у розмірі 200000 грн., ніяких умов ОСОБА_7 ні ОСОБА_6 ні ОСОБА_5 взагалі не ставили і їх не створювали, а саме ОСОБА_7 пропонував і ініціював надати допомогу готівкою і сам ОСОБА_6 не про яку готівку мови з ОСОБА_7 взагалі не вів (т.1 а.с. 217 – 232).

Зважаючи на те, що під отриманням хабара за попередньою змовою групою осіб, слід розуміти таке скоєння цього злочину, в якому брали участь дві і більше особи, які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися, змова буде в наявності лише тоді, коли його учасники діяли як співвиконавці злочину.

Проте, ні в період досудового слідства, ні в судовому засіданні не встановлено і не здобуто доказів того, що в.о голови Чернігівської РДА ОСОБА_5, з метою матеріального збагачення вступив в злочинну змову з в.о. заступника голови Чернігівської РДА ОСОБА_6, про вимагання та отримання від ОСОБА_7 хабара за своє сприяння з використанням наданої влади у наданні відповідного розпорядження на затвердження документації та укладення договору оренди.

Дослідивши вищевказані докази колегія суддів приходить до висновку, що в судовому засіданні заява ОСОБА_7 про вимагання у нього та отримання хабара ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не знайшла свого підтвердження.

Так, як вбачається з матеріалів справи, лише в явці з повинною, яка була відібрана безпосередньо після подій, ОСОБА_6 вказував на отримання хабара як посередник та вказував на причетність до скоєння цього злочину ОСОБА_5. Разом з тим, в ході досудового слідства ОСОБА_6 відмовився від цих показань, посилаючись на психологічний тиск з боку працівників міліції. В подальшому, як в ході досудового слідства так і в суді першої інстанції, ОСОБА_6 давав послідовні показання про те, що гроші ним були отримані від ОСОБА_7 як благодійна допомога для внесення на рахунок фонду „Рідний край Чернігівський”. Будь яких беззаперечних доказів, які б спростовували ці показання, як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні суду першої інстанції здобуто не було.

Колегія суддів вважає, що первісні показання ОСОБА_6 про причетність його до отримання хабара не відповідають дійсності з огляду на те, що вони були отримані безпосередньо після подій в присутності працівників міліції, і доводи ОСОБА_6 про те, що він відчував психологічний тиск внаслідок чого оговорив себе та ОСОБА_5 з метою уникнути кримінального переслідування є обґрунтованими та нічим не заперечуються.

Крім того, будучи допитаним, як в судовому засіданні суду першої інстанції так і в апеляційному суді в якості свідка, ОСОБА_7 сам вказував на те, що ОСОБА_6 звернувся до нього з пропозицією надання саме матеріальної допомоги району на суму 200 тис. грн.. Також, ОСОБА_13 пояснював, що коли ОСОБА_6 вказав, що рахунок має бути оплачений не від фірми, а від іншої особи, він це зрозумів так, що мова йде про передачу грошей саме готівкою і не як благодійної допомоги, а саме як хабара. Йому ніхто не погрожував, але він вважав, що був поставлений в такі умови, що не дати хабара було неможливо.

Між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 велась розмова саме про внесення грошей як благодійний внесок, що не заперечували ні ОСОБА_6, ні ОСОБА_7.

Більш того, ОСОБА_7 не заперечував, що він сам звернувся з пропозицією передати кошти готівкою в сумі 25 тис. доларів США, щоб не проводити кошти по рахункам в безготівковій формі.

На думку колегії суддів, вказані показання свідка ОСОБА_7 свідчать лише про його суб’єктивну оцінку подій, внаслідок якої він дійшов до висновку що у нього вимагають хабар. Окрім вказаної суб’єктивного бачення ситуації ОСОБА_7 будь які інші докази, які б вказували на вимагання хабара ОСОБА_6 або ОСОБА_5 у справі відсутні.

Також у справі було встановлено, що гроші в сумі 25 тис. доларів США ОСОБА_6 не були привласнені, а передані ОСОБА_8 для того, щоб їх передати в касу для перерахунку та перевірки. Після того, як гроші було передано до каси, їх було відразу вилучено працівниками міліції. Вказані обставини були підтверджені як самим ОСОБА_6, так і свідком ОСОБА_8, а також підтверджені свідком ОСОБА_17, яка в суді першої інстанції вказала, що ОСОБА_8 приніс до каси долари США та попросив їх перерахувати і перевірити на справжність. При перевірці ніяких поміток на купюрах вона не бачила. Через деякий час працівник міліції підійшов до каси та забрав гроші, які їй передав ОСОБА_8

Крім того, з роздруківок аудіо записів, зафіксованих на носіях та прослуханих в судовому засіданні, вбачається що всі питання можливості надання благодійної допомоги району вирішував сам ОСОБА_6 з ОСОБА_7, який і взяв всю ініціативу по підготовці документів на себе в тому числі і прийняв рішення на отримання коштів готівкою (т.1 а.с. 217-232)

Про особисті дії ОСОБА_6 свідчить і переглянутий в судовому засіданні відео аудіо запис, де той зазначає щодо оформлення відповідних документів наступне «...не знаю неделю или сколько, а я лично взял все это и сам пошел, и всех нагнул, и всем сказал быстрее мне вот это делайте, что б оно в меня сейчас было...», «...я вам сказал вчера мы с вами встретились я принял решение и все, я сделал...»( т. 2 а.с. 5-17)

Не зважаючи на зазначені ОСОБА_6 в явці з повинною обставини про отримання хабара, як посередником, від яких ОСОБА_6 в подальшому відмовився посилаючись на психологічний тиск, який він відчував з боку працівників УДСБЕЗ, ОСОБА_6 в своїх подальших допитах як підозрюваного та обвинуваченого, в тому числі і в присутності адвоката, в ході досудового слідства давав аналогічні показання (т.4 а.с. 123-124, 130-131, 141-154, 177-181) в яких не заперечував отримання грошей готівкою, але не як хабар, а як благодійну допомогу для внесення на рахунок благодійного фонду.

Колегія суддів приходить до висновку, що вищевказані обставини свідчать, що гроші ОСОБА_6 були отримані саме для внесення на благодійний фонд, про що може свідчити передача їх до каси банку звідки вони були вилучені працівниками міліції. Намір або спроба привласнити вказані кошти ОСОБА_6 не підтверджуються жодними доказами, дослідженими як місцевим, так і апеляційним судами.

Оцінюючи зібрані по справі та перевірені у судовому засіданні докази у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 умислу на вимагання та одержання хабара, вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі при цьому дійшовши правильного висновку щодо перекваліфікації його дій.

Разом з цим, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч.3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, що заподіяло тяжкі наслідки, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що діями останнього були спричинені тяжкі наслідки законним інтересам юридичних осіб,

А саме, як встановлено з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 не поніс матеріальної шкоди, тому що кошти, які надавалися їм в якості благодійної допомоги, були отриманні ним від співробітників ВДСБЕЗ УМВС, і наявність будь яких інших тяжких наслідків спричинених злочином у справі не вбачається.

Що ж до дій ОСОБА_6, то на думку колегії суддів в даному випадку, останній, зловживаючи службовим становищем, умисно, діючи з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, хибно розуміючи службові інтереси, а саме, маючи на меті поліпшення умов матеріально-технічного забезпечення району за рахунок благодійної допомоги, погодився сприяти директору ТОВ „Проспект – житло” ОСОБА_7 в оформленні в короткий строк та отриманні необхідного розпорядження про затвердження технічної документації та договору на оренду земельної ділянки, розташованої на території Чернігівського району, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, а тому його дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України

При цьому, на думку колегії суддів в даному випадку істотна шкода полягає у підриві престижу та авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування, оскільки ОСОБА_6 займав посаду виконуючого обов'язки заступника голови Чернігівської РДА і відповідно здійснював функції представника влади та скориставшись цим змусив ОСОБА_7 погодитись на внесення коштів до благодійного фонду, хоча таких повноважень йому дирекцією фонду надано не було і в його посадові обов’язки це не входило,

Виправданий ОСОБА_5 допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій погодився з показаннями ОСОБА_6 в частині розвитку основних подій заперечуючи деякі обставини щодо своєї обізнаності в діях ОСОБА_6 та показав, що 04.08.2009 до нього на прийом прийшов ОСОБА_7 який під час розмови хотів з'ясувати, чому не затверджена технічна документація ТОВ „Проспект-Житло”. В цей день прийом разом з ним проводили начальник юридичного відділу та звернень громадян ОСОБА_18 та в.о. заступника голови з питань агропромислового розвитку ОСОБА_6 Він в присутності всіх, доручив ОСОБА_6 виїхати на місце, вивчити питання та знайти вихід. 05.08.2009 року в першій половині дня в телефонній розмові ОСОБА_6 повідомив йому, що по питанню ТОВ „Проспект-Житло” розібрався, погодив з усіма відповідними службами і можна приймати позитивне рішення та найближчим часом до нього надійде проект розпорядження по затвердженню технічної документації та наданню в оренду земельної ділянки. В цей же день разом з іншими документами до нього надійшов проект розпорядження, яке він підписав після того, як впевнився в наявності всіх відповідних погоджень з іншими особами. Після підписання вищевказаного розпорядження ніяких розмов з ОСОБА_6 на цю тему він більше не вів. 07.08.2009 року в першій половині дня в коридорі РДА його зустрів ОСОБА_6 та попросив звести з знайомим банкіром ОСОБА_8 для вирішення якогось особистого питання. Він погодився проїхати разом з ОСОБА_6 до банку оскільки йому потрібно було їхати в ту сторону щоб привітати свого колегу першого заступника Чернігівського міського голови ОСОБА_19 з днем народження та отримати у ОСОБА_8 невеличку консультацію по особистим питанням. Після 11-ї години він звільнився, зателефонував ОСОБА_6 та сказав, щоб той виходив. Почекавши трохи він вирішив їхати сам і зателефонувавши ОСОБА_6 повідомив, що у разі необхідності вони можуть зустрітися біля банку, на що той відповів, що вже виходить. З директором банку ОСОБА_8 він попередньо домовився через SMS - повідомлення та зустрівся біля входу в банк, де піднявшись до кабінету пив каву та розмовляв. Коли подзвонив ОСОБА_6 та повідомив, що вже під'їжджає, він з ОСОБА_8 вийшли на зустріч. ОСОБА_8 запросив їх до банку і піднявшись в кабінет ОСОБА_6 сказав, що щось забув в машині, вийшов з кабінету і невдовзі повернувся з чорною папкою. ОСОБА_8 спитав „ну що там” на що ОСОБА_6 дістав з портфелю декілька пачок грошей, валюту, суму та походження яких на той час він не знав, і віддавши їх ОСОБА_8 сказав, що треба їх перевірити. ОСОБА_8 забрав гроші і вийшов з кабінету, а він з ОСОБА_6 залишились удвох. Після нетривалого спілкування в кабінет увірвалися люди, які пред'явили посвідчення співробітників УДСБЕЗ. Особисто він перебував в шоковому стані від безцеремонності працівників міліції, які без присутності власника кабінету, без наявності постанови суду про надання дозволу на проведення обшуку, почали обшук. Вважає, що це була провокація хабара.

Крім того ОСОБА_5 повідомив, що в 2009 році дійсно на території Чернігівського району ОСОБА_20 був заснований та зареєстрований благодійний фонд „Рідний край Чернігівський” у відповідності до закону. Через деякий час після реєстрації фонду, ОСОБА_20 надавав Чернігівській РДА бланки з банківськими реквізитами цього фонду на той випадок, якщо хтось виявить бажання надання такої благодійної допомоги. Такі бланки з банківськими реквізитами цього фонду він ще задовго до зустрічі з ОСОБА_7 надав працівникам РДА повідомивши про створення такого фонду. Ніяких вказівок ОСОБА_6 щодо перерахунку коштів на рахунок благодійного фонду він не давав і про перерахунок таких коштів ОСОБА_7 на рахунок Радянсько-Слобідської сільради йому стало відомо лише в ході слідства.

В основу обвинувачення, пред’явленого ОСОБА_5, органами досудового слідства були покладені покази обвинуваченого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_17, ОСОБА_20, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_21, ОСОБА_22, записи на диктофоні та відеозаписи в салоні автомобіля, а також речові докази - гроші, бланк з реквізитами Благодійного фонду „Рідний край Чернігівській”, розпорядження про затвердження технічної документації, сама технічна документація, журнали про реєстрацію розпоряджень та договорів, протокол огляду місця події, заява ОСОБА_7

Крім того, як підтвердження вини ОСОБА_5 в обвинувальному висновку зазначені наступні зібрані в справі докази (т. 4 а.с. 366): копія розпорядження про виконання обов'язків, витяг з Закону України „Про місцеві державні адміністрації”, копія положення про управління агропромислового розвитку Чернігівської РДА, довідка, відповідно якої 07.08.2009 року ОСОБА_5 знаходився на своєму місці та виконував функціональні обов'язки, витяг з розпорядження про переведення на посаду, про створення постійно діючих комісій та призначення їх голів, функціональні обов'язки, які ніякого відношення до самого факту вимагання чи отримання хабара, або будь-якого іншого злочину не мають, а підтверджують лише статус підсудного чи його обов'язки, чого не заперечує і він сам. Інших доказів, на підтвердження вини ОСОБА_5 органами досудового слідства не здобуто.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_5 ґрунтується лише на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_5 у вимаганні та отриманні хабара вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, ні на стадії досудового слідства, ні на стадії судового розгляду не встановлено і не знайшло свого підтвердження.

Так, в судових засіданнях підсудний ОСОБА_5 однозначно заперечив свою причетність до будь-якого злочину, повідомивши про те, що ОСОБА_7 бачив лише на особистому прийомі, ніяких грошей в нього не вимагав та не отримував, та вважає, що органами досудового слідства не надано жодного доказу, який би підтверджував пред'явлене йому обвинувачення яке побудоване та ґрунтується виключно на уяві, штучно створених доказах

та припущеннях. Крім того ОСОБА_5 показав, що з 04.03.2008 року він працював на різних посадах, при цьому виконував обов'язки 1-го заступника голови Чернігівської РДА, а з 01.07.2009 року, коли в.о. голови РДА ОСОБА_23 пішов у відпустку, фактично очолив Чернігівську РДА. Відразу після його „призначення” до нього потяглися керівники правоохоронних органів та їх представники, які зажадали термінового вирішення низки комерційних питань, що відверто суперечать діючому законодавству України та волі місцевих громад, про що навіть була публікація в газеті. За умови вирішення таких питань, з боку керівництва правоохоронних органів йому взамін на сприяння пропонувалося забезпечення „умовної недоторканності” з боку правоохоронних структур та прокуратури. Відмовляючись від таких сумнівних угод він у відповідь чув погрози. Орієнтовно за два тижні до його затримання він отримав інформацію про те, що його відмова керівникам правоохоронних органів в задоволенні деяких їх незаконних бажань, стала останньою краплею і що відповідним спеціальним підрозділам міліції був наданий наказ про усунення його з займаної посади будь-якою ціною, у тому числі і шляхом порушення кримінальної справи. Для запобігання цьому за його вказівкою секретарі проводили обшук його кабінету на предмет наявності будь-яких сторонніх речей та предметів, витирали поверхні дверних ручок, телефону та інших предметів і тільки після цього він заходив до свого кабінету.

Вся історія з ОСОБА_7 почалася взагалі ще в 2007 році, коли він ще навіть не працював в РДА, а точніше за півроку до того, як він прийшов на роботу в Чернігівську РДА. Затримання затвердження технічної документації ТОВ „Проспект-Житло” на земельну ділянку та надання її в оренду відбувалося саме з вини ОСОБА_7, тому як тим або несвоєчасно подавалися та усувалися недоліки в документації, або документація надавалася не в повному обсязі, або взагалі кілька місяців не подавалися документи, але у всякому разі така затримка була не з вини РДА. ОСОБА_7 декілька разів хотів попасти до нього на особистий прийом, але сталося це тільки 04.08.2009 року, коли разом з ним прийом проводили начальник юридичного відділу та звернень громадян ОСОБА_18 та в.о. заступника голови з питань агропромислового розвитку ОСОБА_6, на якого згідно розподілу функціональних обов'язків і було покладено забезпечення реалізації земельних прав громадян та юридичних осіб території району, який також одночасно є головою комісії з питань вибору земельних ділянок. Він в присутності всіх доручив ОСОБА_6 виїхати на місце, вивчити це питання разом з юристами і земельниками та знайти вихід з ситуації проти чого не заперечував ОСОБА_6. В першій половині наступного дня, тобто 05.08.09 року в телефонній розмові ОСОБА_6 йому повідомив, що по питанню ТОВ «Проспект-Житло» він розібрався, погодив з усіма відповідними службами, що можна приймати позитивне рішення і він підписав розпорядження яке було вже погоджене з іншими відповідними особами. Після підписання вищевказаного розпорядження ніяких розмов з ОСОБА_6 з приводу ОСОБА_7, або будь яких коштів він не вів, а ОСОБА_6 лише попросив звести з знайомим банкіром для вирішення якогось особистого питання і вони зустрілися в банку де той дістав з портфелю декілька пачок грошей і віддавши їх ОСОБА_8, сказав тому, що треба перевірити ці кошти. Коли ОСОБА_8 пішов, через нетривалий час в кабінет увірвалися співробітники УДСБЕЗ. Нічого протизаконного він не вчиняв та не визнає себе винним взагалі.

Сам ОСОБА_7 в судовому засіданні неодноразово повідомляв, що ОСОБА_5 в нього особисто хабара не вимагав і не отримував, ніякої розмови з ОСОБА_5 з приводу грошей не було та останній на прийомі 04.08.2009 року його інтереси нічим не порушував і ніяких погроз не висловлював та розмов про гроші між ними не було. З ОСОБА_5 після прийому він більш не зустрічався і не спілкувався. В заяві органам міліції про вимагання хабара він зазначив фамілію ОСОБА_5 оскільки ОСОБА_6 в розмові з ним посилався на ОСОБА_5, хоча сам жодного разу не спілкувався з тим в його присутності навіть по телефону, всі питання він вирішував особисто з ОСОБА_6 Крім того він вирішив звернутись до міліції щоб помститися за те, що на протязі двох років його водили за ніс з приводу оформлення документації.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 також не зміг розповісти про походження грошей в сумі 25000 доларів США, які йому передав ОСОБА_6, і йому нічого не відомо з приводу вимагання їх ОСОБА_5 та отримання тим хабара. Крім вилучення грошових коштів в касі банку та неправомірних, на його думку, дій з боку працівників міліції, останній нічого пояснити не зміг.

Нічого не відомо про вчинення злочину ОСОБА_5 і свідку ОСОБА_17, яка працює касиром та лише перевіряла кошти, надані їй ОСОБА_8, які потім були вилучені працівниками міліції.

Жоден з допитаних осіб не повідомив про будь-яке отримання коштів та їх вимагання безпосередньо ОСОБА_5

Допитані у судовому засіданні інші свідки ОСОБА_22, ОСОБА_20, ОСОБА_9, ОСОБА_21 та згідно оголошеного протоколу допиту свідок ОСОБА_10 (т.2 а.с. 249 – 250) взагалі нічого не повідомили з приводу отримання та вимагання хабара у ОСОБА_7 і всі їх показання зводилися до створення, реєстрації та керівництва благодійним фондом „Рідний край Чернігівський" та перерахування на його рахунок благодійних внесків, що в вину ОСОБА_5 не ставиться.

Не знайшла свого підтвердження і версія органів досудового слідства щодо вимагання та отримання хабара в завуальованій формі через благодійний фонд „Рідний край Чернігівській” оскільки не заперечуючи існування такого благодійного фонду ніяких доказів, крім припущень, щодо отримання хабара саме через фонд, за яким ОСОБА_5 пред'явлено обвинувачення, не здобуто як в ході досудового слідства так і в судовому засіданні.

Лише один підсудний ОСОБА_6 не визнаючи будь яку змову з ОСОБА_5 на вимагання та отримання хабара, посилався в своїх показаннях на те, що ОСОБА_5 йому доручив запитати ОСОБА_7 щодо можливості надання останнім спонсорської допомоги району в зв’язку з скрутним становищем, оскільки така допомога ОСОБА_7 надавалася раніше в розмірі 200 тис. грн. сільраді, що він і зробив під час зустрічі, про що повідомив ОСОБА_5, а потім при другій зустрічі з ОСОБА_7 віддав останньому розпорядження і рахунок благодійного фонду. При цьому ОСОБА_6 показав, що рішення про отримання коштів готівкою він прийняв сам особисто.

ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечував такі розмови з ОСОБА_6 щодо вирішення питання благодійної допомоги та показував, що ОСОБА_6 особисто мав розмови з ОСОБА_7 в які його не посвячував як і не посвячував в отримання грошових коштів готівкою.

Крім того прослухані в судовому засіданні записи розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 і ОСОБА_5 не містять будь-яких даних які б свідчили про вимагання та отримання грошових коштів саме ОСОБА_5 і доводять одноособовість дій з боку ОСОБА_6 ( т.1 а.с. 210, 221, 227 т. 2 а.с. 5 - 17).

Аналіз доказів по справі – показань ОСОБА_5, ОСОБА_6, свідків, а також матеріалів справи вказують на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачення підсудного ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України не знайшло своє підтвердження в судовому засіданні.

Судом встановлено, що жоден із свідків, крім показань ОСОБА_6, який прив’язує ОСОБА_5 до дачі розпорядження по з’ясуванню можливості перерахування коштів на рахунок благодійного фонду та обізнаності в його діях, не дав свідчень, які б доводили вину ОСОБА_5, інших безспірних доказів винуватості ОСОБА_5 в умисних діях, які виразилися у вимаганні та отриманні хабара вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, ні в стадії досудового слідства, ні в ході судового слідства не встановлено.

Згідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1996 року „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”, ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться в його користь.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку” із змінами, внесеними згідно Постанов Пленуму Верховного Суду України № 3 від 4.06.1993 p., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.05.2008 р. всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збору додаткових доказів вичерпані, суд зобов’язаний постановити виправдувальний вирок.

Таким чином, враховуючи, що всі зібрані по справі докази повно і всебічно досліджені судом і належно оцінені у вироку, не підтверджують обвинувачення ОСОБА_5, а всі можливості збору додаткових доказів вичерпані, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що підсудний ОСОБА_5 повинен бути виправданий за недоведеністю участі у вчиненні злочину.

На думку колегії суддів, твердження прокурора в апеляції, що суд безпідставно вказав на порушення органами досудового слідства встановленого законом порядку проведення обшуку в кабінеті управляючого „Індекс-Банку”, оскільки в даному випадку проводився не обшук чи виїмка, а огляд місця події, в ході якого з каси банку були вилучені гроші в сумі 25 тис. доларів США, не заслуговує на увагу та спростовується наявними в матеріалах справи доказами, а саме встановлено, що огляд місця події, який проводився співробітниками міліції 7.08.2009 р. (т. 1 а.с. 24-33), був проведений з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку.

Так, відповідно відеозапису, переглянутому в судовому засіданні, подій, які називалися органом досудового слідства - оглядом місця події, встановлено, що співробітниками УДСБЕЗ фактично 7.08.2009 року з 12.17 до 14.30 годин проводився обшук кабінету управляючого «Індекс Банку», при цьому не зважаючи на те, що зазначені дії проводилися на підставі заяви про вимагання та отримання хабара посадовими особами Чернігівської РДА, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які в даному випадку вже мали статус підозрюваних, їм ніяких прав, передбачених КПК України не роз'яснювалось, права їх порушувалися, безпосередньо не складалися протоколи особистих обшуків осіб, хоча такі і проводилися в ході яких вилучалися мобільні телефони. Протоколи затримання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі ст. 115 КПК України та в порядку ст. 106 КПК України були складені слідчими Летута О.Г. та Опанасенком О.В. лише у вечірній час з 20.35 годин, як і протокол особистого обшуку ОСОБА_6, а протокол особистого обшуку ОСОБА_5 був складений взагалі 8.08.2009 року(а.с.20), в яких зазначено про вилучення мобільних телефонів, хоча фактично телефони були вилучені ще в обідній час 7.08.2009 року (т.4 а.с. 19-20, 115-118). При цьому працівники УДСБЕЗ, а саме свідок ОСОБА_11 показала, що їй було відомо про проведення затримання осіб від керівництва і доручено складати протокол огляду. Обшук вона не проводила як і не затримувала ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і не вилучала у останніх мобільні телефони. При допиті ОСОБА_14 та ОСОБА_24 останні також повідомили, що особистого огляду не проводили та мобільні телефони не вилучали, а також ніякого затримання не відбувалося і в пересуванні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ніхто не обмежував, хоча згідно запису біля дверей знаходились співробітники міліції в масках та зі зброєю.

Також, безпідставними є твердження прокурора, що висновок суду про можливий монтаж відеозапису огляду місця події ґрунтується тільки на припущеннях і нічим не доводиться. Так, згідно відеозапису, який неодноразово переривається в зв'язку з переміщенням учасників з одного місця в інше, розташованого на іншому поверсі банку та для складання протоколу, час зазначений на дисплеї не переривається, що може свідчити про можливий монтаж такого запису. Також, огляд проводився працівниками міліції в різних місцях в зв'язку з чим пойняті не були присутні при виявлення грошей в касі, а в цей час знаходилися в кабінеті управляючого на іншому поверсі. Про знаходження кошів було повідомлено капітаном міліції ОСОБА_11, яка відразу взяла чемодан та вийшла з кабінету. При цьому запис відновлюється лише коли гроші знаходяться в руках працівника міліції і не зрозуміло де і як вони були вилучені.

Крім того, не можуть бути визнані обґрунтованими посилання прокурора в апеляції на те, що зміст протоколу огляду місця події щодо зазначеного в ньому пояснення ОСОБА_6 з приводу знайдення ним грошей відповідає дійсності, оскільки, таке твердження не відповідає відеозапису та не міститься такого пояснення і в протоколі огляду відеозапису від 27.10.2009 року (т. 1 а.с. 241-244), що може свідчити про штучне створення доказової бази.

Колегія суддів не може також погодитись з твердженнями прокурора щодо необґрунтованості висновку суду про можливі заздалегідь сплановані дії ОСОБА_7 з працівниками міліції, який неодноразово до подій описаних в обвинувальному висновку телефонував співробітнику УДСБЕЗ ОСОБА_12, оскільки ОСОБА_7 ще на передодні подій зазначених у обвинувальному висновку тобто з 3.08.2009 року спілкувався неодноразово по мобільному телефону з представниками УДСБЕЗ за номером (067) 404-30-04, який, за показаннями самого ОСОБА_5 навіть записаний і в мобільному телефоні останнього як такий, що належить працівнику УДСБЕЗ ОСОБА_12, спілкування з яким підтвердив і сам ОСОБА_13 в судовому засіданні, що також підтверджується роздруківкою телефонних з'єднань мобільного телефону ОСОБА_13 в період з 3.08.2009 року по момент затримання ОСОБА_5 і ОСОБА_6, тобто по 7.08.2009 року де зафіксовано 34 такі розмови з зазначеним номером (т.2 ас. 38-47) що може свідчити про заздалегідь сплановані дії.

Щож до доводів прокурора з приводу висновків суду щодо можливої фальсифікації даних записів на диктофоні, то враховуючи що носії інформації мають різну нумерацію файлів на оптичному носію і в протоколі огляду речових доказів (протокол огляду диктофона т.1 а.с. 210-232), а також технічні погрішності самого запису то на думку колегії суддів ці доводи апелянта є необґрунтованими і безпідставними, оскільки при прийнятті диктофону „Олімпус” він одразу не був оглянутий та описаний за участю понятих у відповідності до вимог КПК України. Також ОСОБА_7 зробив більше десятка записів на нього, ніколи записи не перезаписував та з диктофону не видаляв. Між тим, на цьому диктофоні залишились наявними тільки записи з розмовами на прийомі 04.08.09 року та які відбувалися між ОСОБА_6 і ОСОБА_7, що складає собою три файли № 30197, 30199, 30200, при цьому не зрозуміло, якщо диктофон є цифровим, ОСОБА_7 нічого з нього не видаляв, де поділися інші записи до 30197 номеру та № 30198, це викликає сумнів в наявності в ньому саме тих записів які були прослухані в ході судового засідання.

Суд, також критично ставиться до тверджень прокурора про необґрунтованість висновків суду щодо відсутності протоколу про вручення коштів та їх не обробку, н езважаючи на наявність протоколу огляду та вручення грошових коштів від 6.08.2009 року складеному капітаном міліції ОСОБА_14 в якому зазначено, що грошові кошти після обробки були вручені ОСОБА_7 де мається і підпис останнього (т.1 а.с. 17-20). Дане твердження спростовується поясненнями ОСОБА_7 в судовому засіданні який повідомив, що при ньому гроші нічим не обробляли, ніяких протоколів при врученні грошей не складали, гроші він не перераховував і нічого не підписував, однак допускає, що міг підписати протокол пізніше.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про невмотивоване виправдання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв’язку з недоведеністю його участі у скоєнні злочину не заслуговує на увагу, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, лише засуджений ОСОБА_6 пояснював, що вказівку на вирішення питання з ОСОБА_7 про можливість надання спонсорської допомоги району йому надав ОСОБА_5.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 заперечував причетність до вимагання хабара у ОСОБА_7 та показав, що ніяких вказівок ОСОБА_6 щодо перерахунку коштів на рахунок благодійного фонду він не давав, благодійний фонд „Рідний край Чернігівський” був утворений у відповідності до закону, бланки з реквізитами фонду ним були роздані працівникам РДА на той випадок, якщо хтось виявить бажання надання благодійної допомоги.

Сам ОСОБА_7 вказував про те, що розмовляв з ОСОБА_5 лише під час прийому 04.08.2009 року, після цього до ОСОБА_5 не звертався. Про те, що нібито ОСОБА_5 дав вказівку на перерахування грошей на благодійний фонд, він дізнався від ОСОБА_6.

Інші допитані свідки по справі не вказували на те, що ОСОБА_5 давав будь які розпорядження по з’ясуванню можливості перерахування коштів на рахунок благодійного фонду. Будь які безспірні докази винуватості ОСОБА_5 в умисних діях щодо вимагання та отримання хабара за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі у справі відсутні.

Доводи прокурора в апеляції на те, що при виправданні ОСОБА_5 суд першої інстанції у вироку не навів формулювання обвинувачення, яке йому було пред’явлено й визнано судом недоведеним, є необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів справи, місцевий суд виклав таке формулювання в мотивувальній частині вироку.

Не можуть бути визнані обґрунтованими посилання прокурора в апеляції на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_10, які свідчили, що за вказівкою ОСОБА_5 з метою вирішення питань, які виникали у них з Чернігівською РДА, вони перераховували гроші на фонд „Рідний край Чернігівський”, що свідчить про вимагання хабара у завуальованій формі через благодійний фонд. Однак дані показання жодним чином не вказують на причетність ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до скоєння інкримінованих злочинів, оскільки стосувались тільки створення, реєстрації та керівництва благодійним фондом „Рідний край Чернігівський” та порядку перерахування на його рахунок благодійних внесків.

Крім того, самі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не заперечували існування такого благодійного фонду, і інших доказів, крім припущень, щодо отримання хабара саме через фонд, здобуто не було.

Також, в апеляції прокурор посилається, що суд, при викладенні мотивів, з яких пред’явлене органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_6 не знайшло свого підтвердження, вдався лише до обґрунтування того, що в ході судового розгляду справи не знайшло свого підтвердження вимагання хабара за попередньою змовою групою осіб, проте не навів обґрунтування того, яким чином спростовуються докази органів досудового слідства про те, що ОСОБА_6 отримав хабар.

Дане твердження не заслуговує на увагу, оскільки суд вмотивовано дійшов до висновку, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину передбачений ч. 3 ст. 386. Оскільки, як слідує із змісту п. 4 примітки до ст. 368 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» під вимаганням хабара слід розуміти вимогу службової особи з погрозою вчинення, або не вчинення, з використанням службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара , або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів .

Судом встановлено, що жодних погроз з боку як ОСОБА_6 так і ОСОБА_5 відносно ОСОБА_7 з приводу прохання щодо оформлення необхідної документації, не було, вимагання хабара заперечили самі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 і відсутність такої ознаки слідує із показань самого ОСОБА_7 та прослуханих записів розмов між останнім та підсудними (т. 1 а.с. 210-232).

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не створювалися і умови, за яких ОСОБА_7 вимушений був давати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх законних прав та інтересів, що також підтверджує те, що всі розмови про гроші, крім однієї першої розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, де ОСОБА_6 розповідає ОСОБА_7 про більш уважне відношення до підприємців, які надають допомогу району у вирішенні потреб району, ОСОБА_6 ведуться з ОСОБА_7 саме з приводу оформлення та реєстрації необхідних документів для вирішення питань ОСОБА_13, і ініціатором розмов про гроші є сам ОСОБА_7 Незалежно від надання ОСОБА_7 благодійної допомоги, розпорядженням РДА від 05.08.09 року така документації була затверджена і ОСОБА_7 було видано зазначене розпорядження, яким одночасно було покладено на ОСОБА_6 обов'язок щодо підписання і договору оренди. Незалежно від надання або ненадання ОСОБА_7 благодійної допомоги, ОСОБА_6 таки був підписаний договір оренди, який також був вручений ОСОБА_7 06.08.09 року при цьому ОСОБА_6 ні про які гроші мови не веде і ОСОБА_13 сам ініціює їх передачу (т.2 а.с. 5-17).

Крім того, з текстових роздруківок, зафіксованих на відео і аудіо фонограмах, прослуханих в судовому засіданні, чітко просліджується те, що підсудний ОСОБА_6 лише з'ясовував, посилаючись на практику в державі, можливість перерахування ОСОБА_7 на рахунок благодійного фонду «Рідний край Чернігівський» благодійної допомоги для вирішення загальних питань у розмірі 200.000 грн., ніяких умов ОСОБА_7 ні ОСОБА_6 ні ОСОБА_5 взагалі не ставили і їх не створювали, а саме ОСОБА_7 пропонував і ініціював надати допомогу - готівкою і сам ОСОБА_6 не про яку готівку мови з ОСОБА_7 взагалі не вів (т. 1 а.с. 217-232) Далі, під отриманням хабара за попередньою змовою групою осіб, слід розуміти таке скоєння цього злочину, в якому брали участь дві і більше особи, які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися. Змова буде в наявності лише тоді, коли його учасники діяли як співвиконавці злочину.

Проте, ні в період досудового слідства, ні в судовому засіданні не встановлено і не здобуто доказів того, що в.о голови Чернігівської РДА ОСОБА_5, з метою матеріального збагачення вступив в злочинну змову з в.о. заступника голови Чернігівської РДА ОСОБА_6 про вимагання та отримання від ОСОБА_7 хабара за своє сприяння з використанням наданої влади у наданні відповідного розпорядження на затвердження документації та укладення договору оренди.

Разом з цим, заслуговують на увагу доводи апеляцій адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та самого засудженого ОСОБА_6, щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 по ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, що заподіяло тяжкі наслідки, оскільки суд першої інстанції зробив немотивованим висновок, що діями останнього були спричинені тяжкі наслідки законним інтересам юридичних осіб.

А саме, з матеріалів кримінальної справи слідує, що ОСОБА_7 не поніс матеріальної шкоди, тому що кошти, які надавалися їм в якості благодійної допомоги, були отриманні ним від співробітників ВДСБЕЗ УМВС, і наявність будь яких інших тяжких наслідків спричинених злочином у справі не вбачається, тому, апеляції адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_6 в цій частині підлягають задоволенню.

Щож до їх доводів щодо закриття кримінальної справи, то ці вимоги є безпідставними і задоволенню не підлягають, оскільки ОСОБА_6, зловживаючи службовим становищем, умисно, діючи з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище, хибно розуміючи службові інтереси, а саме, маючи на меті поліпшення умов матеріально-технічного забезпечення району за рахунок благодійної допомоги, погодився сприяти директору ТОВ „Проспект – житло” ОСОБА_7 в оформленні в короткий строк та отриманні необхідного розпорядження про затвердження технічної документації та договору на оренду земельної ділянки, розташованої на території Чернігівського району, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, яка полягає у підриві престижу та авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування.

Захисник ОСОБА_26 в апеляційній скарзі стверджує, що стосовно ОСОБА_5, необхідно змінити обґрунтування підстав виправдування зі слів ”за недоведеністю його участі у вчиненні злочину” на слова ”за відсутністю події злочину”.

Дане твердження не заслуговує на увагу оскільки, зібрані по справі докази повно і всебічно досліджені судом, і належно оцінені у вироку не підтверджують обвинувачення ОСОБА_5, оскільки переконливих доказів, окрім первинних пояснень ОСОБА_6, щодо причетності останнього до злочину не здобуто і всі можливості збору додаткових доказів вичерпані тому, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, щодо виправдання останнього за недоведеністю участі у вчиненні злочину.

При обранні засудженому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, який раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем роботи та мешкання характеризується позитивно, має на утриманні мати пенсіонерку, його вік, відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують йому покарання, а тому незважаючи на заперечення своєї вини, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в межах санкції ч. 1 ст. 364 КК України, за якою його засуджено.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що засуджений перебуває в місцях позбавлення волі протягом 1 року і 31 дню, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 2 рокам і двом місяцям обмеження волі, що є достатньо для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, а тому вважає за можливе призначити покарання в межах відбутого на день розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 379 Кримінально-процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції захисника ОСОБА_1 в інтересах виправданого ОСОБА_5 та старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області залишити без задоволення.

Апеляції адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 березня 2010 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.364 КК України на ч.1 статті 364 КК України.

ОСОБА_6 за ч.1 ст.364 КК України призначити покарання у вигляді 2-х років і двох місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на 1рік.

На підставі ст. 72 КК України, засудженому ОСОБА_6 зарахувати в строк відбуття покарання час утримання його під вартою з 07 серпня 2009 року по 07 вересня 2010 року з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі звільнивши його з під варти в залі суду в зв’язку з відбуттям строку покарання.

В інший частині вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни.

С У Д Д І:

Миронцов В.М. Борисенко І.П. Оседач М.М.