ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 280/5176/20
адміністративне провадження № К/9901/5763/21 К/9901/10493/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 280/5176/20
за позовом представника ОСОБА_1 - адвоката Чмут Сергія Володимировича до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі №280/5176/20
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, в якому просив:
-визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;
-зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що прийняте кадровою комісією оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 2 КАС України, пункту 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, пунктів 12, 13 та 14 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій 17 жовтня 2019 року № 233.
Позивач зазначає, що повинен вважатися таким, що пройшов атестацію успішно.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з серпня 2005 року працює в органах прокуратури.
4. З 11 червня 2019 року на підставі наказу прокурора Запорізької області №996к від 11 червня 2020 року позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області.
5. 03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором видано наказ №221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації». Наказами генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №336, від 04 лютого 2020 року №65, від 19 лютого 2020 року №102 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221.
6. Наказом Генерального прокурора №233 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій. Наказами Генерального прокурора №337 від 17 грудня 2019 року, №65 від 04 лютого 2020 року, №145 від 13 березня 2020 року внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій.
7. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію, у встановлений строк і за визначеною формою.
8. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
9. Позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами співбесіди сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол №11 від 15 липня 2020 року та ухвалено рішення №11 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
10. Вважаючи рішення сьомої кадровою комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІIІ. Оцінка судів першої та апеляційної інстанцій
11. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
Зобов`язано Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора відділу процесуаль ного керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області.
Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 840,80 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у сумі 14 000,00 грн.
12. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15 липня 2020 року не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, та не встановлено факту, що позивач під час співбесіди продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що права та інтереси позивача будуть захищені якщо Запорізьку обласну прокуратуру буде зобов`язано перевести позивача на по саду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області.
13. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, доповнено резолютивну частину рішення абзацом, яким визнано прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що право позивача порушене внаслідок прийняття рішення Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації, а тому є підстави для виходу за межі позовних вимог, оскільки право позивача може бути ефективно поновлене, у тому числі, шляхом визнання прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.
IV. Касаційне оскарження
14. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, 24.03.2021 Офіс Генерального прокурора та 19.02.2021 Запорізька обласна прокуратура, подали до Верховного Суду касаційні скарги.
15. Ухвалою Верховного Суду від 01 квітня 2021 року відкрито провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі №280/5176/20.
16. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що судами обох інстанцій з порушенням норм матеріального права, а саме п. п. 9, 11, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та положень Порядку № 221 (п. 8 розділу І, розділ IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221), визнано протиправним та скасовано рішення сьомої кадрової комісії від 15.07.2020 № 1, без урахування дискреційних повноважень кадрових комісій на прийняття рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.
При цьому відсутні правові висновки Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме п. п. 9,11, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ щодо вирішення питання про межі дискреційних повноважень кадрових комісій для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а також пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії та прийняті нею рішення, у той час коли Закон № 113-ІХ не надає право суду ухвалювати рішення про атестацію прокурорів замість кадрової комісії.
Крім того зазначено, що судами застосовано ст. 134 КАС України без урахування висновку Верховного Суду у справі № 0240/2505/18-а (постанова від 29.04.2020), у справі № 813/1422/17 (постанова від 17.10.2019), якими вказано на необхідність перевірки документів про сплату адвокатських послуг вимогам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а також без урахування висновків Верховного Суду у постанові від 07.05.2020 (справа № 320/3271/19), від 14.07.2020 (справа № 809/1466/15) стосовно документів, які підтверджують оплачені послуги на правничу допомогу.
У зв`язку із наведеним Офіс Генерального прокурора просить скасувати оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
17. Ухвалою Верховного Суду від 10 березня 2021 року відкрито провадження за касаційною скаргою Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі №280/5176/20.
18. У касаційній скарзі Запорізька обласна прокуратура, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про неправильне застосування норм матеріального права судами першої та апеляційної інстанцій, що полягає в помилковому тлумаченні п. п. 7, 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі Закон № 113-ІХ). При цьому вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. п. 7, 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у подібних правовідносинах, а саме: переведення прокурора до обласної прокуратури при відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.
Касатор зазначає, що рішення суду першої та другої інстанцій підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права (ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. п. 7, 17, 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) та порушеннями норм процесуального права (ст. ст. 2, 9, 242, 245 КАС України).
У зв`язку із наведеним Запорізька обласна прокуратура просить скасувати оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
19. У відзиві на касаційні скарги позивач, посилаючись на правильність висновків судів попередніх інстанцій, просить відмовити в задоволенні касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури в повному обсязі.
20. Ухвалою Верховного Суду від 09 червня 2021 року відмовлено Запорізькій обласній прокуратурі у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі №280/5176/20.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
21. В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
23. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
24. Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
25. Згідно пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
26. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
27. Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
28. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
29. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
30. У пункті 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно- територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.
31. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
32. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
33. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
34. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
35. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
36. Згідно пункту 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
37. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
38. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
39. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
40. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
41. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
VI. Позиція Верховного Суду
42. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
43. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
44. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
45. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
46. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
47. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
48. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
49. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
50. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
51. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
52. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
53. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..
54. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
55. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на засіданні сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 15 липня 2020 року №11 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Зі змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації. Крім того, комісія врахувала, що позивач будучи прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2, у 2018 році не виконав ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2018 року та слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №12018080060001294, якими його було зобов`язано повернути суб`єкту господарювання майно, що було вилучено під час обшуку і внаслідок таких дій прокурора власник майна звернувся до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої органом досудового розслідування та прокуратури,
56. Враховуючи встановлені обставини щодо проходження позивачем співбесіди, судами першої та апеляційної інстанцій зроблено висновок про необґрунтованість оскаржуваного рішення Сьомої кадрової комісії від 15 липня 2020 року.
57. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
58. При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.
59. Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).
60. У цій справі Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
61. Реагуючи на доводи Офісу Генерального прокурора про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає таке.
62. Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.
63. Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.
64. Відтак, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.
65. Судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другої статті 2 КАС України критеріями, зокрема, чи діяли вони, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
66. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної компетенції, належного володіння практичними уміннями та навичками позивача та наявністю дисциплінарних проваджень у позивача.
67. Верховний Суд наголошує, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.
68. Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
69. З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.
Аналогічна правова позиція уже була висловлена Верховним Судом у постанові від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20).
70. Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.
71. Колегія суддів Верховного Суду враховує, що відповідно до матеріалів адміністративної справи, судом встановлено, що 12 вересня 2018 року, 19 жовтня 2018 року, 12 грудня 2018 року, 22 липня 2019 року, ОСОБА_2 звертався до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів зі скаргами зокрема на позивача. Однак, рішеннями Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №1543дс-18 від 03 жовтня 2018 року, №1722дс-18 від 02 листопада 2018 року, №2032дс-18 від 26 грудня 2018 року у відкритті дисциплінарного провадження відмовлено. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів 56дн-20 від 27 лютого 2020 року дисциплінарне провадження №07-87дс-36дп-20 зокрема стосовно позивача, закрито. Таким чином, повноважним на те органом перевірено законність та процесуальних дій у кримінальному провадженні №12018080060001294.
72. На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те, що досліджуючи критерії професійної етики позивача відповідач надав оцінку діям позивача, за вчинення яких або відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження, або ж таке провадження закрито.
73. Разом з цим, відповідно до положень Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Водночас питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було предметом дослідження повноважного органу.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що рішення прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України (пункт 1 частини другої статті 2 КАС України).
Подібна правова позиція уже була висловлена Верховним Судом у постанові від 02 листопада 2021 року у справі № 120/3794/20-а.
74. Верховний Суд у справі № 640/419/20 указав, що у рішенні комісії, ураховуючи зміст цього рішення, наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.
75. Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не може вважатися законними та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
76. Щодо доводів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури стосовно порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права щодо застосування пунктів 7, 17, 18 стосовно переведення прокурора до обласної прокуратури при відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації та відсутність у суду права ухвалювати рішення про атестацію прокурорів замість кадрової комісії колегія суддів Верховного Суду вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
77. Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
78. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.
79. Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.
Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20).
80. Верховний Суд зазначає, що відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
81. Водночас Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.
82. Відтак за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.
83. З урахуванням викладеного колегія суддів Верховного Суду зазначає, що проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням позивачем відповідного етапу атестації у розумінні пункту 17 Розділу ІІ Закону №113.
Такий спосіб відновлення порушеного права позивача відповідає правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постанові від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), постанові від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20).
84. З огляду на висновки Верховного Суду щодо правових наслідків скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 колегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг щодо скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Запорізької обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області. Крім того, підлягає скасуванню постанова суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції шляхом доповнення резолютивної частини рішення абзацом, яким визнано прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.
85. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
86. Щодо доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що судами при стягненні на користь позивача правової допомоги у сумі 14 тис. грн. застосовано ст. 134 КАС України без урахування висновку Верховного Суду у справі № 0240/2505/18-а (постанова від 29.04.2020), у справі № 813/1422/17 (постанова від 17.10.2019), якими вказано на необхідність перевірки документів про сплату адвокатських послуг вимогам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а також без урахування висновків Верховного Суду у постанові від 07.05.2020 (справа № 320/3271/19), від 14.07.2020 (справа № 809/1466/15) стосовно документів, які підтверджують оплачені послуги на правничу допомогу, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з таких підстав.
87. Компенсація витрат на професійну правничу допомогу здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України. За змістом пункту 1 частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або Третьою особою.
88. Згідно з ч. 5 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
89. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
90. Частиною 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України врегульовано, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
91. З матеріалів справи встановлено, що на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу під час розгляду даної справи у суді першої інстанції у загальному розмірі 14000 грн. Позивачем надано: договір про надання правничої допомоги б/н від 30 липня 2020 року; акт передачі-приймання наданих послух за договором про надання правничої допомоги б/н від 30 липня 2020 року на суму 4000,00 грн. (підготовка адміністративного позову); рахунок-фактура №03/08 від 03 серпня 2020 року на суму 4000,00 грн.; розписка від 03 серпня 2020 року на суму 4000,00 грн.; розписка від 03 серпня 2020 року на суму 10000,00 грн.; акт передачі-приймання наданих послух за договором про надання правничої допомоги від 30 липня 2020 року на суму 10000,00 грн. (підготовка відповіді на відзив у сумі 2000,00 грн. та участь у засіданнях суду у кількості чотирьох по 2000,00 грн.), рахунок-фактура №03/11 від 03 листопада 2020 року на суму 10000,00 грн.
92. Проаналізувавши доводи учасників справи та матеріали даної справи суди першої та апеляційної інстанцій, з урахуванням співмірності витрат на правову (правничу) допомогу із обсягом складених адвокатом в межах цієї адміністративної справи документів, складність справи, ціни позову та значення справи для сторони, дійшли висновку про наявність підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь Позивача витрат на професійну правничу допомогу, надану під час розгляду справи в суді першої інстанції, у загальному розмірі 14000,00 грн.
93. Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та зазначає про необґрунтованість доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про необхідність перевірки документів про сплату адвокатських послуг вимогам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», оскільки облік отриманих доходів адвокатом та в подальшому його оподаткування не є предметом спору, предметом спірних правовідносин є фактичне понесення витрат на правову допомогу та їх відшкодування відповідною стороною у справі, а не обов`язковість ведення адвокатом Книги обліку доходів та витрат, які ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.10.2018 у справі № 569/17904/17та від 02.10.2019 у справі № 815/1479/18.
94. Колегія суддів зазначає, що посилання у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора на те, що позивачем не надано документів, які підтверджують оплачені послуги на правничу допомогу також є безпідставним, оскільки законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа. Враховуючи наведене та той факт, що відкриття власного рахунку не є обов`язком адвоката, Верховний Суд доходить висновку, що адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо) який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта.
95. При цьому витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено. Така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 29 жовтня 2020 року (справа № 686/5064/20).
96. Зважаючи на вищезазначене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання Запорізької обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області, є такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
97. Крім того, постанова суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції шляхом доповнення резолютивної частини рішення абзацом, яким визнано прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію, також не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
98. Підстави оскарження вказаних судових рішень в цій частині, покладені в основу касаційних скарг, підтвердились під час перегляду справи Верховним Судом.
99. Частиною першою статті 351 КАС України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
100. З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині і ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову в частині зобов`язання Запорізької обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області відмовити.
Постанову суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції шляхом доповнення резолютивної частини рішення абзацом, яким визнано прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію скасувати.
В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
101. Зважаючи на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
102. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Запорізької обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області скасувати.
3. У задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.
4. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року в частині зміни рішення суду першої інстанції шляхом доповнення резолютивної частини рішення абзацом, яким визнано прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію, скасувати.
5. В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак О.А. Губська
